İslâm dini açısından kişinin canı, malı, ırzı, maddî ve manevî değerleri koruma altındadır. Bunlara zarar vermek yasaklandığı gibi, herhangi bir zarar durumunda da en güzel şekilde telafisi sağlanır. İslâm hukukunda suç ve cezalar, klasik kaynaklarda “ukûbât” adı altında üç başlıkta ele alınmaktadır. Bunlardan ilki, kasten adam öldürme ve yaralama suçlarının cezası olan kısastır. İkincisi, had olarak isimlendirilen, Kur’an ve sünnette açıklanan suç ve cezalardır. Kur’an ve sünnette açıklanmayan ve ta‘zîr olarak isimlendirilen suç ve cezalar ise üçüncü grubu oluşturmaktadır. Son grupta yer alan suçların cezalarını belirleme, hâkimlerin takdirine bırakılmıştır.

Klasik kaynaklarda genellikle ta‘zîr başlığı altında sadece bir kısım suçlar sayılırken, hangi suç için hangi cezanın verileceği önceden belirtilmemiştir. Önceden belirtilmemiş veya belirtilmiş olup cezası açıklanmayan suçlara verilecek cezayı ülü’l-emr ya da hâkim takdir edecektir. Bu kapsamdaki suçlar için ölüm dâhil; uyarı, kınama, sopa, hapis, sürgün, para cezası gibi yaptırımlardan herhangi birisi tayin edilecektir. Örnek olarak belirtmek gerekirse, rüşvet alan ya da ticarette hile yapan bir kişinin cezasının sopa, hapis, sürgün ya da para cezası mı olduğu suçtan önce belli değildir. ¹

Ta‘zîr; fıkıhta had suçları ve cinayetlerdeki gibi belirli cezası bulunmayan suçlara verilecek, miktarı ve uygulanması yöneticiye veya hâkime bırakılmış cezaları ifade eder. Ta‘zîr cezaları, had ve cinayetlerde olduğu gibi emir bi’l-ma‘rûf nehiy ani’l-münker yani iyiliği emretmek ve kötülükten sakındırmak vazifesini yerine getirmenin önemli araçlarından olup din, akıl, can, ırz ve malın korunması şeklindeki beş temel amaca uygun biçimde şer‘an günah olduğu bildirilmiş; ancak toplumların kendi şartlarına göre düzenlenmek üzere cezaları tayin edilmemiş fiillere yöneliktir. Bu cezalar Allah hakları ve kul haklarının korunmasını hedefler; kötülüklerin yaygınlaşmasını, bireylere ve topluma zarar vermesini önleyici, suç işleyenleri te’dip ve ıslah edici özellikler taşır.

Manevî zarar; bir kimsenin şahsiyet haklarına yapılan müdahaleden duyduğu elem ve üzüntü olarak tanımlanmakta ve bu zararı karşılamak üzere manevî tazminat söz konusu olmaktadır. Kazf (kadına zina iftirasında bulunmak), sövmek, kişinin şöhretine dil uzatmak, saygınlığına saldırıda bulunmak gibi tutum ve davranışlar, mağdurda ruhî acı, keder ve üzüntüye sebep olması yönüyle birer manevî zarardır. Çünkü bu tür söz, tutum ve davranışlar kişilerin insanlar arasında hor ve hakir görülmesine, onur, şeref ve itibarlarının zedelenmesine yol açmaktadır. Bu konudaki görüşler aşağıdaki gibidir:

İnsan, haddizatında en güzel surette yaratılmış mükemmel, muhterem bir mahluktur. Hiçbir kimseye şetmedilmesi câiz değildir. Bahusus ağza sebbedilmesi büyük bir günahtır, tazir cezasını ve tevbeyi müstelzimdir. Hattâ bazı fukahaya göre bir mü’minin ağzına sövülmesi, küfrü müstelzimdir. Çünkü mü’minin ağzı iman ve Kur’an yeridir, onun ağzına söven, —hâşâ— Kur’an’a sövmüş gibi olur. Binaenaleyh imanını ve nikâhını yenilemesi lâzım gelir. ²

Miktarı bildirilmeyen cezalara veya tazirler ise hakkında had bulunmayan, ister sözle ister fiille isterse işaretle olsun her türlü günah veya dinen hoş görülmeyen veya rahatsız eden harekete karşı meşru kılınan cezalardır. Bu suç, ister dinî veya ictimaî bir yasağı çiğnemek şeklinde olsun. Mesela, özürsüz ramazanda oruç yemek, namazı terk etmek, yollara pislik atmak, din ile alay etmek, umumi adabı ihlâl etmek gibi. İsterse de bir şahsın hakkına tecavüz etmek şeklinde olsun, fark etmez. Mesela, bütün çeşitleriyle sövüp saymak, vurmak, rahatsız etmek, aldatmak, kandırmak, hile yapmak vs. Tazir; dövmek, hapsetmek, kırbaçlamak, sürgüne göndermek, azarlamak, para cezasına çarptırmak gibi hâkimin, insanların değişik durumlarına göre kişiyi caydırıcı olarak gördüğü benzeri şekillerle olabilir. ³

Günümüz hukukunda zarar, maddî zarar ve manevî zarar şeklinde ikiye ayrılmakta ve tazmine konu olması bakımından da bu taksim gözetilmektedir. Klasik İslâm hukuku eserlerinde böyle bir isimlendirmeye rastlanmasa da, konular incelendiğinde bu türlü bir taksimin İslâm hukuku açısından da mümkün olabileceği görülmektedir. ⁴

Zarar her zaman maddî ve özellikle de malî olmaz. Bazen öyle şeyler vardır ki bunlara malî kıymet takdir edilemez. Böyle kıymetlere yapılan tecavüz sonucu uğranılan zarar, çok büyük manevî ıstıraplar doğurur ki bunlara manevî zarar denir. Maddî zararda bedene veya mala doğrudan bir zarar söz konusu iken, manevî zararda bu tür bir zarar olmayıp kişinin duygu dünyasında üzüntü, kaygı, endişe tarzı duygular oluşmaktadır. Günümüz hukukunda manevî zarar, bir kimsenin manevî değerlerine (kişilik haklarına) karşı yapılan saldırı sebebiyle meydana gelen acı, elem ve mahcupluk duygusu olarak ele alınmaktadır. ⁵

İslam hukukunda suçludan mal almak suretiyle tazîr caizdir. Böyle bir tazîrin hangi suçlara verileceği konusundaki yetki hâkimindir. Her ne kadar geçmişteki uygulamalarda manevî tazminatı gerektiren haksız fiillere, hâkimin malî tazîre hükmettiğine rastlayamadıysak da, kural olarak buna engel bir durum yoktur. ⁶

Hanefî hukukçusu Ebû Yûsuf, müessir fiilin sabit eser bırakmaksızın iyileşmesi durumunda bile mağdurun uğradığı psikolojik elemin dikkate alınarak yine kendisine mânevî tazminat (hükûmetü’l-elem, erşü’l-elem) ödenmesi gerektiği kanaatindedir. İmam Muhammed ile Mâlikîler’den İbn Arafe ise bu durumlar için hükûmet-i adl takdirinde mağdurun doktor, ilâç ve diğer tedavi giderleriyle iyileşinceye kadar ihtiyacı olan nafakasının dikkate alınması (maddî tazminat) gerektiğini ifade etmişlerdir. ⁷